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标题:你认同吗：法院就许霆盗窃案前后量刑悬殊释疑
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记者：盗窃柜员机内的资金应当视为“盗窃金融机构”吗？
甘：根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“刑法第二百六十四条规定的盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金，有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为”。自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金。故许霆盗窃柜员机内资金的行为依法当然属于“盗窃进瑞机构”。
记者：我国《刑法》规定盗窃金融机构且数额特别巨大，最低法定刑是无期徒刑，而重审判决对许霆在法定刑以下量刑的依据是什么？
甘：许霆盗窃金融机构，数额特别巨大。没有法定减轻处罚的情节，反而在盗窃后携款逃匿，案发后又没有退赃。重审判决之所以对许霆在法定刑以下量刑，主要基于以下几点考虑：第一，许霆的盗窃犯意和取款行为是在自动柜员机出现异常的情况下发生的，与有预谋、有准备的盗窃犯罪相比，主观恶性相对较小。第二，许霆是利用自动柜员机出现异常，使用本人银行卡指令超出余额取款的方法窃取款项，与采取破坏性手段盗取钱财相比，犯罪情节相对较情。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，如果依据法定量刑幅度就低判处其无期徒刑仍不符合罪责刑相适应原则。考虑到许霆案的特殊情况，依照我国《刑法》第六十三条第二款关于犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚的规定，对其在法定刑以下量刑，判处有期徒刑五年。
当然，根据相关法律规定，本判决最终必须报请最高人民法院核准后方能生效。如果宣判后被告人许霆不提出上诉、人民检察院不提出抗诉，在上诉、抗诉期满后报请广东省人民法院复核。省高院同意原判的，再报请最高人民法院核准；如果省高院不同意我院判决，可以依法裁定发回重审。如果宣判后被告人许霆提出上诉或者人民检察院提出抗诉，应当按照第二审程序审理。上诉或者抗诉无理的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判，并报请最高人民法院核准；上诉或者抗诉有理的，应当依法改判，改判后仍判决在法定刑以下处以刑罚的，报请最高人民法院核准。
记者：许霆的行为为何不定侵占罪？
甘：根据我国《刑法》第二百七十条的规定，侵占罪是指将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。而被告人许霆所非法占有的是银行放在自动柜员机用于经营的资金，该资金既不是他人的遗忘物、埋藏物，也不是银行委托许霆代为保管的财物，故许霆的行为不符合侵占罪的犯罪构成要件。
记者：还有人认为许霆的行为属于不当得利，法院如何认为？
甘：民法上的不当得利与侵财犯罪都存在不正当取得利益的情形，但是二者有本质区别，不当得利是除合同、侵权和无因管理之外导致债发生的一种根据，而侵财犯罪是一种严重侵权行为，比如抢劫也是不正当取得利益，但这显然不是民法上的不当得利。
本案中，许霆第一次取款1000元，其账户实际仅扣款1元，是在取款时因自动柜员机出现异常，无意中提取的，是民法上的不当得利。许霆多占银行的999元，银行可以通过民事救济途径要求其返还。但是，在第一次取款并查询了账户余额后，许霆已经意识到银行自动柜员机出现了异常，且自己的账户余额只有170多元，此时，仍基于非法占有银行资金的目的，再次取款，这已经是一种恶意侵占他人财产权益的侵权行为，当该侵权行为达到了严重的社会危害程度，触犯了刑事法律，就构成了犯罪。因此，许霆严重侵犯银行财产权益的行为不属于民法上的不当得利，其犯罪所得应当依法追缴，发还受害单位。
记者：贵院第一次对许霆判处无期徒刑，与这次判决相比量刑相差悬殊。你如何看待？
甘：本案经我院两次判决，都是认定许霆犯盗窃罪，且属于盗窃金融机构，数额特别巨大。依据法律规定，应当判处无期徒刑或者死刑。第一次判决没有适用《刑法》第六十三条第二款规定，所以在法定刑以内能低判处许霆无期徒刑。本案经省高级人民法院发回重审后，侦查机关、公诉机关补充了有关证据，我院对自对柜员机如何出现异常及发生什么异常等事实进一步查证，更深入论证了许霆行为的社会危害性、犯罪构成等问题。在认真听取控辩双方意见的基础上，充分考虑法律效果与社会效果的统一，根据本案的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆予以从宽出发，在法定刑以下判刑。
当然，根据刑法第六十三条第二款的规定，下级法院如果决定在法定刑以下判刑，必须依法报请最高人民法院核准。如果最高人民法院核准了，判决方能生效。也就是说，立法为了实现罪责刑相适应，规定虽然不具有法定减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，也可以在法定刑以下判刑；但同时，立法对于此类判刑又作了严格的限制性规定，如果在法定刑以下判刑，必须报请最高人民法院核准。 （中国网供网易特稿） (本文来源：中国网 )
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糊涂的民意与糊涂的法官-评许霆案判决结果
2008-04-01 00:22:54 21CN
新疆西部律师事务所 张元欣律师
众人瞩目的许霆案再审的一审结果，在无数双期盼的眼睛中，终于出来了。许霆的行为构成盗窃金融机构罪，减轻处罚，判决有期徒刑5年，罚金人民币两万元，并退赔其从银行ATM机上取出的十七万三千八百二十六元。
法院认为许霆的行为符合盗窃金融机构罪的主、客观要件。因社会危害性不大，情节较轻，遂做出上述判决。
一般人看来，这不愧是民意的胜利，也是媒体的力量，舆论监督力量体现。但作为法律人看来，这不过是一场糊涂民意战胜糊涂法官的糊涂判决而已。
糊涂判决损害了法律的尊严
首先，该判决严重的损害了法律的尊严。盗窃金融机构罪是严重的刑事犯罪，必须严惩。所以，《刑法》第二百六十四条明确规定，盗窃金融机构，数额特别巨大的，处无期徒刑，或者死刑，并处没收财产。
许霆既然构成盗窃金融机构罪，且数额巨大，逃跑一年多，并将十七万银行财产挥霍一空，如果这都可以称为情节较轻，社会危害性不大，那么，怎样才叫社会危害性大？
犯罪情节绝不能孤立的考量，犯罪行为的手段、方式和行为后逃避打击，挥霍盗窃财产的行为均是犯罪情节的有机组成部分。手段较轻绝不等同于情节较轻，更不等于社会危害性不大。法律上规定，只要构成盗窃罪，量刑的主要标准就是盗窃数额。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]4号）明确规定“盗窃数额达到“数额较大”或者“数额巨大”的起点，并具有下列情形之一的，可以分别认定为“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”； 1、犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯； 2、盗窃金融机构的；”。依照该司法解释，许霆的行为是典型的“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”。许霆再审判决将盗窃金融机构数额巨大的行为，认定为“社会危害性不大，情节较轻”显然是对法律的漠视。其对社会公平正义的损害，已经远远超出了许霆案的本身。
刑法难题必须要用民法来解决
其次，该案的判决量刑虽然公正，但定性却不准。表面上看来，许霆在银行程序出故障，银行不知情的情况下，占有了银行的财产，构成盗窃金融机构罪。许多专家也是这个意见，包括公诉方也一直坚持。但我们从案件本身来看，构成盗窃金融机构罪就应当判决无期徒刑，而判无期徒刑又是绝大多数公民难以接受的。俗话说，公道自在人心。之所以法律和人心之间反差如此巨大。绝不是法律不公正，也不是法律不完善。究其根本，还在于许霆案中，司法机关对法律的理解出了问题。
严格的说，许霆的行为绝不能认定为盗窃行为，但为什么专家和公诉机关都一再坚持。原因就在于法学界中，民、刑的界限过于清楚，研究刑法的人对民法很少有心得。研究民法的对刑法似乎也没有多少兴趣。
但法律作为一个体系，民法和刑法就犹如人的血肉和骨骼的关系一样，密不可分。尤其是刑法所保护的权利基本都来源于民法。抛开民法论刑法，往往差之毫厘，失之千里。最典型的例子莫过于２００３年１月８日，最高人民法院出台的奸淫幼女司法解释。该解释出台后，在京的80多位国内顶级刑法专家，专门开会叫好，大唱赞歌。认为和不满14岁幼女发生性关系，幼女自愿的，且行为人不明知幼女不满14岁的，不构成犯罪的司法解释，是刑罚适用主客观相一致的原则的体现，是刑罚的重大进步。专家的视线都集中在了犯罪分子的主、客观要件上了，唯独忘了未满14岁的幼女，在民法上，其是否具备相应的行为能力，“自愿”是否有法律效力？后此解释在民法专家包括笔者本人的不断的反对中，偃旗息鼓，不了了之。
回首当初，展望现在，许霆案中盗窃罪的定性，也同样可以用民法观点一驳了之。
许霆的行为，广大网民和此次判决的法官之所以认为情节较轻，社会危害不大（实际上和真正的盗窃罪相比也确实如此）。主要还在于许霆的行为存在一个向银行“请求”，银行“同意”这样一个客观事实。许霆“盗窃”的手段是通过信用卡（全国人大早有立法解释，银行卡等于刑法上的信用卡）向ATM机输入提款指令，ATM机在程序出错的情况下，连续的支持了该指令，导致“盗窃”行为得逞。也就是说基于银行的“配合”，许霆才“盗窃”成功。正因为此，众多网民不认为构成“盗窃罪”。可以说，群众的眼睛是雪亮的。
银行卡（信用卡）在法律上，只不过代表持卡人对银行的“请求权”而已，即如一般公民理解的“卡”里的钱再多，也不表示“卡”里的钱的所有权就属于持卡人。持卡人在用钱的时候，必须插卡确认身份并输入指令，向银行发出提款“请求”，经银行“同意”后，才可能获得现金的“所有权”。从民法上看，持卡人对银行享有债权，银行对持卡人负有债务，取款是请求债务人履行债务，放款是债务人对债务的履行。
故此，无论从民法来衡量，还是用刑法来比照，许霆的“盗窃”行为都是通过向银行“请求”，经银行同意才获得成功的。“请求”的一般理解，就是对方同意、配合，你的“请求”目的才能实现，对方不同意，不配合，你的“请求”目的就不能实现。
请问？世间哪有盗窃犯必须通过“请求”，失窃人“同意”、“配合”才构成的盗窃罪？如果许霆的盗窃罪成立，那银行岂不是许霆的“共犯”？
现实和文学中，经常有犯罪人持刀“请求”受害人的行为，但那显然不是盗窃，而是抢劫了。
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(续)
许霆的行为应认定为“恶意透支”
根据上面理由，许霆的行为虽然不构成盗窃罪，但占有银行巨额资金，逃跑一年，挥霍一空的行为也绝不能说情节较轻，社会危害性不大。其社会危害性是显而易见的。因此，其行为不可能不构成犯罪。就算是替银行“保管”货币，但将保管的货币挥霍一空，拒不返还，也构成了“侵占罪”，只不过银行确实没有让许霆“保管”货币，也没有“遗忘”金钱，所以，许霆的行为才不可能构成侵占罪而已。
许霆自己卡上没有这么多钱，也就是说对银行没有这么多债权，但又“请求”银行多履行不存在的“债务”，这属于典型的恶意透支而已，如果其当时偿还了，或者经过银行催告后马上偿还，其与银行间就属于民法上的债权债务关系而已。但其逃跑的行为却使得民事法律关系转化成了刑事犯罪行为。刑法一百九十六条规定“有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
但从现有的证据来看，许霆的行为是典型的“恶意透支”，构成信用卡诈骗罪而已。一个典型的小CASE ，但因为法律适用的不正确，导致了轩然大波。如果第一次就判决许霆构成信用卡诈骗罪，判处五至十年有期徒刑，还有多少公众能关心此事？很难理解，司法机关为什么不用信用卡诈骗罪来考量一下许霆的行为？主观、客观哪一点不符合信用卡诈骗罪的构成要件呢？
当然，任何事情都有两面性，许霆案的波澜，如果能让中国的法学界认识到用民法解释刑法的重要性，则许霆也算是为中国的法治建设添加了一块重重的砖头。(二○○八年三月三十一日晚)
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许霆他有赔偿能力吗? 如有赔偿能力他还会"盗窃"17万,我看他连2万罚金都交不起.法院硬要判他赔偿,是要把法律最后一点尊严要扔掉.
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支持许霆有罪的判决。支持许霆以“信用卡诈骗罪” 而不是“盗窃金融机罪”受刑。
一审判决结果所体现的“窃钩者诛，窃国者为诸侯”的封建思想表明，国家建设法治社会的目标任重道远。重审判决结果“充分考虑法律效果与社会效果的统一”的解释也是不能接受的，因为法律是法官判案的惟一依据。
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这次宣判又拿中国法律开了一次玩笑～～～～～～～很郁闷！要么你就坚持继续判无期，要么你就修改法律条文，现在又弄一个特例，以后相同的案子怎么判？！真的很搞笑～～～～～～～不过我还是认同五年的判罚！！
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中国法律的伸缩性过大，
留给司法人员足够的腐败空间。
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从许霆案看出中国的一些法官的法律意识还没有大多数老百姓高.许霆应该无罪.
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从法理上讲,法律惩罚的对象是对他人的权利(包括生命权/财产权/名誉权等等)的一种恶意侵犯行为.
法律并不尝试制止也无法制止人们的贪念,法律只是对于人们行为的惩罚,而对于犯罪情节的轻重考量和此行为相对社会的危害程度,应该成为量刑标准的最大标尺.具体到本案,许主动故意地提取大量现金,毫无疑问地触犯了银行的合法利益,但明显是一种非法侵占行为,而非盗窃行为,应将此行为视为捡钱不主动归还之类的侵占,而不是主动故意的盗窃.
其实法律是充满了人情的,同样是几十万的非法侵占案件,实施的是撬门砸锁类的恶性盗窃和早上起来在家门口捡到内装几十万的大麻袋相比,量刑标准大相径庭,其本质也应来源于对于人性贪念的理解和行为恶劣性/社会危害性的惩罚上.
本案中,犯罪的主体和客体清晰,但在是否应定性为盗窃罪和具体到量刑标准上还是有值得商榷之处.
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判无期是重了些,但我认为,判五年又轻了些,如果他父说还要上诉,为什么,如果在一个超市,收银员内急,把刚收到的钱放在桌面,跑到洗手间,你把些这钱拿走,你说：“这是她的错,我没错,谁叫她不把钱收好?”可以吗？还有，在超市，只要工作人员没看到，你也可以把你需要的东西拿走，你也可以说：“谁让他们不把东西藏好！我是拿的，我没罪。”
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第7条回复： 参与讨论 推荐
作者:英雄怒 于 2008-04-01 08:57:18.0 发表 来自： 发送短消息
中国法律的伸缩性过大，
留给司法人员足够的腐败空间
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yes
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我们看见了一个“民事纠纷-刑事处理”的案例。一个比案件本身危害性更大的判决。
——源自N年前的（一切企业都是“国家的”）惯性。
当我们回忆《物权法》建立的理由时，我们想起了所有权平等的萌芽。
现在这个嫩芽被这几个法官掐断了。
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从新闻中看到这个消息后我们办公室的几个人也提出这样的疑问，不知道什么原因两次的判决选如这样大，也可能是由于专家所言，此案属于有争议的案例吧。
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作者：虹远 于 2008-04-01 09:46:36.0 发表
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银行帮助其成功，责无旁贷，其行为合法，思想有错，无法律依据可治他罪，人治之罪罢了
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盗窃数额巨大,而且赃款不能追回,5年太轻,无期太重.
建议最高人民法院不要核准.
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作者：丁然 于 2008-04-01 10:05:52.0 发表
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作者：丁然 于 2008-04-01 10:09:59.0 发表
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广东中院的法官素太质差,水平太低,应该好好学习,学好后在审案.
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这是依法判决的结果吗?法院肯定受到舆论的影响了,着是法治社会的悲哀！
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| 一看那小子长相就知道他也不是什么好鸟。。。。。。。。 --
佛说：抱我的脚还来得及。
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法律是人定的，所以没有人性的法律不是法律．为什么当年毛主席将贪污几百元的官员判刑，枪毙．现在贪污千万的人也不枪毙．这叫以人为本，与时具进，这个案子的判决说明法官没有实事求是，是没有人性的．是和中央提倡的和谐社会唱反调，让人不服
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法律的弹性那么大，严肃性在哪里？
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问得好
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正当的交易应受法律保护，许案打破这种交易，后患无穷，这样办案影响极坏。
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如果他卡上有那么170万。但银行却只扣他170元。
算不算犯罪？
如果算的话，那以后银行想整谁就整谁了。
因为大部分人取钱后不会去再查一次帐的。还有法吗？
如果不算的话，为什么同样的操作流程。同样的结果。
有钱的人不犯罪，没钱的人就是犯罪呢？
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如果他卡上有那么170万。但银行却只扣他170元。
算不算犯罪？
如果算的话，那以后银行想整谁就整谁了。
因为大部分人取钱后不会去再查一次帐的。还有法吗？
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如果他卡上有那么170万。但银行却只扣他170元。
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如果他卡上有那么170万。但银行却只扣他170元。
算不算犯罪？
如果算的话，那以后银行想整谁就整谁了。
因为大部分人取钱后不会去再查一次帐的。还有法吗？
如果不算的话，为什么同样的操作流程。同样的结果。
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如果他卡上有那么170万。但银行却只扣他170元。
算不算犯罪？
如果算的话，那以后银行想整谁就整谁了。
因为大部分人取钱后不会去再查一次帐的。还有法吗？
如果不算的话，为什么同样的操作流程。同样的结果。
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柜机交易做了赔本生意，本该责任自负，怎能去追究别人的责任！
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许霆案反映了我国法律制度的重大缺陷--法律维护的是权利阶层的利益.而不是弱势阶层的利益.为什么不追究银行的责任?难道银行就完全是无辜的吗?如果许霆有责任的话,银行至少也应该承担50%的责任.银行的责任人为什么不被追究?
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首先对于广州中院的判决表示支持。
但感到中国法律的“人治”痕迹太深，法官可以根据自己的主观意志，随意掌握，谈不上公正性。比如“坦白从宽，抗拒从严”、“从重从快”，这些都可以主观臆断的，和“以事实为依据”相违背的。
同样一个案例，量刑的规定上也有类似“五到十年，最重死刑”的随便话。使“以法律为准绳”的绳子，比橡皮筋的弹性还大。
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故此，无论从民法来衡量，还是用刑法来比照，许霆的“盗窃”行为都是通过向银行“请求”，经银行同意才获得成功的。“请求”的一般理解，就是对方同意、配合，你的“请求”目的才能实现，对方不同意，不配合，你的“请求”目的就不能实现。
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又出现这样的悖论，在“聪明”的机器代表不了人，机器犯的错怎能代表人同意！机器不能代表受害人同意犯罪人的“请求”。即使是人，若出现精神不正常也不行！
犯罪嫌疑人若鉴定在实施犯罪行为时精神不正常，可减轻或免于刑事处罚。同样，犯罪嫌疑人在加害受害者时，受害者若因精神不正常而“同意”犯罪嫌疑人的行为，不能因受害者同意而免刑事责任。
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明显的人治，找不到法律条文就不能判，想判你要先制定法律，制定法律后依法执行。制定法律前发生的就没有必要盘。许霆有错无罪。如果有罪取款机吞卡，出故障都应该判银行有罪。不可以不公平。社会主义的本质是公平。
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银行卡（信用卡）在法律上，只不过代表持卡人对银行的“请求权”而已，即如一般公民理解的“卡”里的钱再多，也不表示“卡”里的钱的所有权就属于持卡人。持卡人在用钱的时候，必须插卡确认身份并输入指令，向银行发出提款“请求”，经银行“同意”后，才可能获得现金的“所有权”。从民法上看，持卡人对银行享有债权，银行对持卡人负有债务，取款是请求债务人履行债务，放款是债务人对债务的履行。
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许霆持的是这种卡吗？不是请不要放到这里混淆视听！
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银行对柜机要设定一卡一天取款不超过三次程序。如果持卡人要超数取应通知银行。这样最大限度保护持卡人的私财。
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如果他卡上有那么170万。但银行却只扣他170元。
算不算犯罪？
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因为大部分人取钱后不会去再查一次帐的。还有法吗？
如果不算的话，为什么同样的操作流程。同样的结果。
有钱的人不犯罪，没钱的人就是犯罪呢？
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